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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在司法实践中遇到的新问题及新对策


时间:2013-1-16

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在司法实践中遇到的新问题及新对策

凌巧荣    浙江子城律师事务所 

    关健词建设工程  疑难问题 新对策

提要最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布后,对解决建设工程领域的纠纷起到了十分重要的作用,但由于该领域纠纷的复杂性,新的问题不断产生,需要我们结合司法实践提出新的对策。本文试图拮取招标、投标及“黑白合同”问题、建设工程优先受偿权保护的难点、逾期交付施工资料和竣工备案配合问题、结算价款利息起算问题四个方面的分析,就建设工程领域纠纷解决中较为常见和比较疑难的问题提供一种解决思路和方法。

2005年1月1日最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》),《司法解释》建设工程施工合同纠纷中各方当事人利益以及建设工程施工合同履行中的许多重要问题做了规定,对有效解决纠纷、化解矛盾、规范建筑市场秩序等起到了非常重要的作用,但由于建设工程领域各类矛盾错综复杂、纠结,在具体的司法实践中,新问题不断产生,《司法解释》难以一一应对。本文试图从《司法解释》规定的原则出发,就《司法解释》在司法实践中遇到的新问题及新对策作一些探讨。

    一、招标、投标及“黑白合同”问题。

《司法解释》第1条第(三)规定:建设工程必须进行招标而未招标的,认定无效。第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。以上规定,涉及到在法律实务中比较多遇到的必须招标项目及“黑白合同”问题,但《司法解释》的规定过于原则。

在法律实务中,遇到的建设工程招标、投标及“黑白合同”问题而引发的合同效力的认定上分歧很多,常见的有:(1)民间投资的商品住宅是否是必须进行招标的项目?(2)非必须进行招标的项目,自愿进行招标及合同备案与否的法律后果?(3)非必须进行招标的项目,也未自愿进行招标,但按政府行政部门的规定进行备案后的法律后果?(4)前述情况下,是否存在黑白合同的问题

1、民间投资的商品住宅是否是必须进行招标的项目?

《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

     2000年4月4日经国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》《招标投标法》第三条所指的必须进行招标项目作了列举式的规定。该规定中列举的绝大多数必须进行招标的范围非常明确,但3将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目则在实践中有不同的理解。如果是政府投资的商品住宅项目,或经济适用房、保障性住房列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目无可争议;但目前,绝大多数商品住宅项目均为非国有资金投资、非国家融资,而是民间投资;商品住宅项目也非公用事业项目,而是纯商业项目。由于此类民间投资的商品住宅项目量大,纠纷较多,明确是否为必须招标项目有较大的现实意义。前不久,笔者参与处理的一起民间投资的商品住宅项目纠纷,一审法院认为民间投资的商品住宅项目也是商品住宅项目,商品住宅项目关系到社会公共利益、公众安全,开发商以议标的方式确定中标人,违反了《招标投标法》的禁止性规定,双方根据议标结果签订的“建设工程施工合同”无效。但二审认为,民间投资的商品住宅项目是纯商业项目,而非《招标投标法》所指的公用事业项目,故双方根据议标结果签订的“建设工程施工合同”有效。笔者同意二审的观点。民间投资的商品住宅项目不仅是纯商业项目和非公用事业项目,实践中政府部门对该类项目也无特别监管措施,故从鼓励交易、维护交易稳定等《合同法》的基本原则出发,对《招标投标法》第三条应从严适用,不宜认定无效。

2、非必须进行招标的项目,自愿进行招标及合同备案与否的法律后果?

非必须进行招标的项目,建设单位根据当地行政主管部门要求或自愿进行招标,对中标结果,招投标双方可否随意变更?即是否会产生“黑白合同”的问题。所谓“黑白合同”是依据《司法解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定得出的。中标后备案的合同被认为是白合同,而当事人另行订立的与备案的合同有实质性不同内容的合同为黑合同。黑合同虽然也是当事人真实意思的表示,但由于违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。

笔者曾参与处理的一件类似的民营企业厂房工程纠纷,双方按建设主管部门的要求进行了招标投标程序,签订了备案合同,但同时签订了一份补充协议,对合同价款、计价方式、工期等内容作了重新约定。一审法院认为,虽然该厂方工程项目非属必须招标范围,但当事人既自愿进行招标,根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动,必须遵守本法”的规定,同样也存在黑白合同的问题。因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,是对社会招投标市场的规范,关系到不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,因此,只要是根据投标法进行的招并因此签订的合同都受该法约束,当事人不得在中标合同之外订立背离合同实质性内容的其他协议,即黑合同,故黑合同无效。但二审法院却认为,《招投标法》规定必须招标的项目,在依据中标结果签订的备案合同之外,双方另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,是双方真实意思的表示,不存在黑自合同的问题,故认定后签的合同有效,后签的合同视为对前合同的变更,可以作为双方结算的依据笔者认为,二审法院的意见是值得商榷的主要是,当事人选择了以招标方式确定施工人,按《招标投标法》第2条的规定就应当受《招标投标法》的约束,因为,招标投标的过程并不是仅仅发生在合同双方之间,而是关系到市场竞争秩序和其他不特定投标人的利益,如果合同双方随意改变招标投标结果,必然损害社会公共利益和第三人的利益。

至于合同是否必须备案,笔者认为,合同备案与否并不产生合同效力的法律后果,后面详述。

3、非必须进行招标的项目,也未自愿进行招标,但按政府行政部门的规定进行备案后的法律后果?

非必须进行招标的项目,也未自愿进行招标,但按政府行政部门的规定进行备案后,是否存在黑白合同的问题。实践中还存在着既非必须进行招标项目,当事人未自愿进行招标,但根据当地行政主管部门的要求,双方签订的施工合同必须备案。施工合同备案双方又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的,是否黑合同?笔者曾办理过此案件。建设方甲公司将厂房工程发包给承包人乙公司,双方协商后签订了施工合同并备案,同日双方又签订了一份补充协议书。合同中约定“补充协议书内容为本合同之必要条款,有冲突时以补充协议书为优先”。补充协议书则明确“工程造价为固定价,如材、人工价格涨跌的双方均不得要求调整”。但备案合同中无此约定。后遇材料、人工涨价,乙公司要求调差,而公司认为,补充协议书明确约定为固定价,且补充协议书效力优于施工合同,不同意调差。一审法院认定备案的施工合同为白合同,补充协议书因未备案而为黑合同,故应以施工合同为结算依据,而施工合同约定的是可调价,故公司的主张应予支持。二审法院认为,由于公司的厂房工程非属必须招标范围,双方也非根据招投标结果签订施工合同,故其合同备案与否并不影响合同效力,本案中并不存在黑白合同的问题。由于双方约定补充协议书效力优先,故补充协议书体现了当事人的真实意思表示,应以此为结算依据。双方在补充协议书中明确约定固定价,故公司要求差的请求应不予支持。笔者认为,二审法院的认定是正确的,未备案的合同不应认定为黑合同。备案与否并非合同生效的条件,当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同,但并非不能作为结算的依据,此时对合同的认定,应以该合同是否违反法律禁止性规定,是否体现当事人真实意思表示进行判断。由于在备案之外签订的合同不违反法律禁止性规定,且体现当事人真实意思表示,故当事人具有约束力

二、建设工程优先受偿权保护的难点。

《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人优先受偿权在法律上由此设立。

优先受偿权在维护建设工程承包人的合法权益、解决拖欠的民工工资等方具有十分显著的作用。2002年6月,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“批复”)公布施行。“批复”不仅对“优先受偿权”的内涵作了诸多限制,且在“优先受偿权”的行使时间上更作了严格的设定,致使“优先受偿权”的行使几近艰难,难以发挥其应有的效用。

因有2002年的“批复”,故2004年的《司法解释》未涉及“优先受偿权”。

但现实难题勿容回避,“优先受偿权”的矫正急需回归。特别是“批复”第条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定,在程序上,严格限制了“优先受偿权”的行使,更有待于进一步的完善。

从现实的整体上看,几乎所有的建设工程施工合同在工程款支付的约定上均是分期的,工程竣工验收合格后付至工程总价的80%已是非常高的支付率。由于建设工程的特殊性,工程竣工后需要一个资料整理汇总、编制决算、送交建设方审核、建设方委托专业审价机构审价、审价中双方对工程量校对、出具初稿后双方认可等一个漫长的过程,短则数月,长则数年,几乎不可能在竣工后的六个月内结算完成。更何况,结算完成后,建设方还有一个付款期;建设方延期支付,承包人一般均需一个催讨期。故承包人在竣工之日起六个月内提起诉讼、行使优先受偿权,在正常的情况下是无法做到的。

依笔者多年来的实务经历,“优先受偿权”只有在一种情况下真正可以行使,即在工程未竣工前建设方已严重违约,或项目成为“烂尾”工程,承包人提前有充分准备的情况下,“优先受偿权”的行使才得以实现。而正常竣工的工程,承包人几乎无行使“优先受偿权”的机会。

由于结算完成后的工程款支付一般约定也是分期支付;且根据我国建设工程的保修金制度,保修金部分的工程款支付短则二年,长则五年、甚至八年,故即使“优先受偿权”侥幸得以行使,也不及未到期的工程款和保修金。因此,《合同法》286条设定“优先受偿权”真正得以落实,至少必须在司法解释这一层级有重大突破或完善。

笔者认为,在现有司法解释的框架下,要落实“优先受偿权”,可以在以下二个方面予以完善:

(1)在“优先受偿权”的行使时间上,设置为“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算;工程款约定分期付款或预留保修金的,从最后一期工程款应付之日或预留保修金应返还之日起计算”。

(2)在“优先受偿权”与建设工程上设定的其他权利相冲突时,实行提存制度。如所涉建设工程有“抵押权”或进行转让时,应通知建设工程承包人,建设工程拍卖或转让所得价款,就该工程“优先受偿权”未到期行使部分的价款或保修金进行提存,使承包人在可以行使“优先受偿权”时,权利能够得到保障;如承包人放弃“优先受偿权”的,提存的款项仍属建设工程上设定的其他权利人所有。

三、逾期交付施工资料和竣工备案配合问题。

按我国《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”的规定,建设工程物权的设立必须进行登记,而物权登记的前置是施工资料的汇总和竣工备案。如果建设方不能取得物权登记,就无法进行抵押融资;如是商品房的,就无法进行交付。事实上,施工单位未交付施工资料,或施工单位未配合竣工备案,建设方就不可能取得物权登记。正因为如此,施工单位在工程竣工后以各种理由拒绝或拖延交付施工资料、配合备案的事件层出不穷,特别是商品房建设工程,施工单位以此拿捏,因此造成建设方无法向买受人交付房屋,从而产生严重的不稳定因素,也往往使建设方因此承受支付巨额逾期交房违约金的损失。

《司法解释》对此未有任何规定。

笔者认为,交付施工资料和竣工备案配合是施工单位的附随义务,施工单位应当严格履行。施工单位不仅负有按时交付质量合格的实体工程的义务,也必须在承包人的义务范围内确保建设方将实体工程的法律权利得以实现。违反该义务的,承包人应当承担违约责任。笔者认为,这种违约责任是与建设方未支付工程款或迟延支付工程款应承担的违约责任相对等的。应当对违反此等附随义务的性质、后果、承担责任的方式、相对方的抗辩权利等作出界定。可以参照商品房交易中出卖人逾期办理权属证书的规定,以工程价值为基数,以不低于银行贷款基准利率为标准,由承包人赔偿发包人损失。

四、结算价款利息的起算问题。

工程款的支付一般分四个部分:预付款、进度款、结算价款、保修金。在实践中,一般对预付款、进度款、保修金的支付时间均会有明确的约定,最具争议的是结算价款的支付时间。无论是固定总价、固定单价或可调价格,由于客观上,工程施工过程中均会或多或少的存在变更等情形,故工程竣工后均需要对工程价款进行结算。因此,工程竣工后,虽发包人应当支付工程价款,但此时工程结算价款还无法确定,而工程结算又是一项较为复杂、十分专业的工作,不仅承包人提交结算报告和完整的结算资料需要相当时日,发包人收到承包人提交的结算报告和完整的结算资料后一般也没有能力进行结算审核,需要委托专业机构专业人员进行审价。因此,发包人、承包人难以在合同中约定十分明确的结算价款支付时间点,往往泛泛地约定为“工程竣工并审价完成支付到结算价的…%”。这就给结算价款的支付带来了不确定性。工程审价中,双方对工程量、单价等事项总会有较多争议,影响结算审价报告的出具时间;而更多的是发包人故意拖延结算,少则一年,多则数年也不足为奇,以达到延付工程款的目的。如承包人向法院提起诉讼,同样也有一个工程价款的司法鉴定时间,也需要至少半年以上的鉴定期间。笔者遇到过一个案子,由于发包人的不配合,司法鉴定竟然长达二年。

工程审价完成后,发包人从何时起应当承担利息?《司法解释》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;(二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”如果在《司法解释》的以上规定应付之日前已确定结算价款的,利息的起算点是无争议的,但由于前面所述的原因,《司法解释》规定的应付之日,但审价未完成、结算价款未确定。因此,司法实践中五花八门,没有统一的尺度。主要有以下几种:1、以审价完成,审价报告出具之日起算。理由是,结算价款未确定,支付条件未成就,所以,发包人不需要承担利息。2、将结算价款分为二个部分,合同约定价款从竣工之日起算,增加的结算价款从审价报告出具之日起算。3、以起诉之日起起算。理由是承包人从此日起向发包人主张权利。

笔者认为,以上几种起算方式均不恰当,与《司法解释》的精神不符。第一、第二种起算方式,貌是合理,实为不公,客观上鼓励了发包人拖延结算。第三种起算方式,以承包人主张为前提,无法律依据。

笔者认为,“工程竣工并审价完成支付到结算价的…%”属约定不明,故应当适用《司法解释》第18条的规定,即在审价完成、结算价款确定后,根据《司法解释》第18条规定情形确定利息起算点。以此确定利息起算点,既有法律依据,也较为公平。因为至竣工时,承包人已完成了全部施工内容,承包人的资金投入已物化为建筑物,建筑物的物权为发包人所有,发包人支付相应的对价包括利息合情合理。

退一步讲,如果认为“工程竣工并审价完成支付到结算价的…%”的约定不明仅指未约定审价完成时间,则:1、如果双方选择了GF—1999—0201《建设工程施工合同》示范合同文本的,则应当以专用条款“33 .2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见”、“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任”中的28天确定发包人应当审价完成的时间。2、如双方合同未选择示范合同文本的,则应参照2001年12月1日建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条关于发承包双方在合同中对审核期限没有明确约定的可认为其约定期限均为28的规定及财政部建设部2004年10月20日《建设工程价款结算暂行办法第十六条、第十四条(三)项的规定,以此作为结算价款的利息起算点。

 
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