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EPC模式在中国的适用


时间:2012-11-5

EPC模式在中国的适用

周旦平  上海建纬(杭州)律师事务所  

    [论文摘要] EPC工程总承包模式是起源于西方国家私营业主为控制造价和工期而采用的一种由承包商对工程项目从设计、采购到施工进行总承包的模式。该模式现已成为当前国际上工程承发包的主流模式之一,也为中国法律所提倡和鼓励,但基于中国目前的法律环境和建筑企业的实际情况,中国的建筑企业在适用EPC模式的过程中遇到了一系列的障碍和问题,这使得EPC模式应有的优势和活力受到了限制,建筑企业也在成长的过程中付出了代价。创新中国特色的EPC模式并能为中国的建筑企业所用是需要继续思考和探索的课题。

    [关键词] EPC模式  法律环境  建筑企业 

一、EPC模式的发展

EPC模式是指业主将建设工程发包给承包商,由承包商承揽整个工程的设计(Engineering)、采购(procurement)、施工(construction),并对所承包的建设工程的质量、安全、工期,造价等全面负责,最终向业主提交一个符合合同约定,满足使用功能,业主转动钥匙(Turnkey)即可投入使用的总承包模式。因此,EPC模式又被称为交钥匙模式。

EPC模式最早出现于20世纪60年代西方国家私营业主的大型工程项目中。当时,各个发达国家施工技术不断创新,不断涌现的新项目需要加快建设。激烈的市场竞争不断刺激私营业主追求工程项目质量优、速度快、造价低的效果,而传统的施工总承包模式(GC)必须按照设计—招标—施工的顺序进行,只有一个阶段结束后另一个阶段才能开始。对业主而言,其工期、造价,甚至质量的风险控制方面存在很大困难,在大型工程项目中,这些风险可能带来的损失尤其让业主胆颤心惊。于是,EPC模式应运而生,EPC模式因其将设计和施工紧密结合,以专业化的工程项目管理团队弥补业主项目管理能力的不足,从而提高了建设项目的效率和效益,帮助业主实现降低工程造价,缩短建设周期,保证工程质量的目的。

EPC模式在实践中不断发展。基于业主倾向、资源配置和综合效益等方面的优势,已逐渐成为国际上工程承发包的主流模式之一。为顺应这种市场需求,国际咨询工程师联合会(FIDIC)分别于1995年出版《设计—建造总承包与交钥匙工程合同条件》,1999年出版《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》以及《生产设备和设计—施工合同条件》等合同范本,分别从合同文件管理、工期管理、费用和支付、质量管理、环保、风险分担以及索赔和争端的解决等方面对EPC模式作了全面的合同约定。

21世纪90年代以来,我国一些电力、公路、石油、冶金等行业的工程项目建设也开始尝试使用EPC模式,同时一些跨国公司在中国投资的项目以及中国建筑企业承包的海外工程项目也大量地使用EPC模式。根据统计数据表明,到2009年,中国工程总承包企业完成建筑业总产值已达6796多亿元,占到全国建筑业总产值的88.5%。越来越多的业主看到工程总承包模式的优势,EPC模式在实践中被不断地适用并发展。

二、EPC模式在中国所处的法律环境

(一)EPC模式为中国法律所提倡

基于EPC模式在控制造价和工期等方面的优势,我国政府有关部门一直是在逐步规范和推广这种承发包模式。我国法律对EPC模式也是持提倡、肯定的态度,《中华人民共和国建筑法》第二十四第一款规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。” 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”2005年,中华人民共和国建设部以国家标准的形式确立了其法律地位,《建设项目工程总承包管理规范》(GB∕T50358-2005)第1.0.1规定:“为提高建设项目总承包的管理水平,促进建设项目工程总承包管理的科学化、规范化和法制化,推进建设项目工程总承包管理与国际接轨,制定本规范。”

(二)EPC模式在中国遇到的法律问题

1、工程总承包资质核准的缺乏

1993年,建设部开始颁发工程总承包资质。2002年,国务院取消了对工程总承包资格核准的行政审批权。在没有工程总承包资质的情况下,目前仅有建设部于2003年颁布的一项政府文件作为实践中的操作依据,即允许具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

在我国目前缺少工程总承包资质核准的情况下,在实践中,建筑企业只能以其他资质或联合体的形式进行工程总承包。且不说建筑企业本身没有同时具备EPC模式的全面资质或联合体成员根据中国法律对同类资质按“孰低原则”达不到EPC模式要求的全面资质,存在因资质问题违法承包工程的情况,即使建筑企业本身或联合体达到了工程勘察、设计或施工总承包资质,也不能直接认为其也达到了EPC模式资质的要求,因为EPC模式考核承包商的是其在设计、采购和施工一系列工程项目进展过程中具有总体的运作和承接能力,而不是仅仅是分项的勘察、设计与施工的能力。

因此,在中国推进和规范EPC模式,恢复行政主管部门对建筑企业工程总承包资质的核准,对规范市场运作、保障建设工程质量、以及刺激建筑企业提高自身的综合实力等方面均能起到积极的作用。

2、建筑工程监理制度

我国的《建筑法》推行建筑工程监理制度。《建设工程质量管理条例》第十二条明确规定“国家重点工程,大中型公用事业工程,成片开发建设的住宅区工程,利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程,这四类工程一般由国家投资,或由国家担保的外资投资,必须强制实行监理。”建设部发布的《建设工程监理范围和规模标准》则对必须实行监理的建设工程作出了更加具体的规定。因此,在中国无论是施工总承包还是工程总承包,只要是国家规定必须实行监理的工程项目,业主都应当委托监理单位进行工程监理。

然而,推行EPC模式的初衷之一就是释放业主的管理压力,由承包商自行承担工程质量的风险和工程管理的责任,减少因业主委托监理单位与承包商之间往来的协调工作,纷繁复杂的管理流程等造成工作效率下降。也是基于这种考虑,在FIDIC的EPC合同文本中是没有设置“工程师”的,即不再如同其他FIDIC合同文本那样专门设置第三方“工程师”,也就是国内所称的监理人,来行使工程监理的职责。

由此,在我国现行工程监理的法律框架下适用EPC模式,在一定程度上会限制其高效从简等优势的发挥,使业主和承包商对EPC模式的部分期望落空。

3、禁止违法分包制度

根据《建筑法》第二十九条等法律规定,下列情形可认定为违法分包:(1)建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给不具有相应资质条件的分包单位;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

EPC模式通常被认为是由设计带动的。当设计单位不具有施工资质和施工能力的情况出现,施工部分则必须由具备施工总承包资质的施工单位进行分包,而施工总承包单位能否将施工的专业工程再分包,在中国目前的法律框架下就存在障碍。分包单位将其承包的建设工程再分包系法律所认定的违法分包行为。在实践中,设计单位通常通过与施工单位组成联合体进行工程总承包投标来跨越这个法律障碍,但这种联合体内部成员单位之间可能存在的利益分配竞争和协调服从困难都影响了EPC模式的高度统一、高度协调原则下的高效工作。

4、强制公开招标制度

适合EPC模式的招标方式是邀请招标。从EPC模式的起源来看,正是认为传统的项目管理模式过于保守,不能适应市场竞争需求,西方私营业主才更青睐选择由一家集设计、采购、施工于一体的工程承包商,以固定的合同总则和建设工期完成大型建设工程项目的EPC模式。这也是EPC模式的竞争优势所在。但是,由于EPC项目具有投资额高、专业技术复杂、管理难度大的特点,要选择一家合适的总承包商对于业主来说是一项破费心思的工作。一方面,可能完全符合业主要求的承包商数量较少,业主心仪的可选择的承包商屈指可数;另一方面,业主需要综合考虑承包商类似工程的业绩和经验、设计、采购、施工的能力、投标价格、工期等因素,这是一个需要细腻思考并最终决策的过程,业主需要赋予承包商极大的信任,用邀请招标的方式,更简洁也更符合这种人性化的需求。

但是,根据我国招标投标的法律法规的规定,有很多项目是强制公开招标的,这对于采用EPC模式,需要集中精力选择最符合自己要求、最值得自己信任承包商的业主来说,可能会消耗许多不必要的精力和产生不可控的结果,也可能会失去EPC模式下业主选择总承包商的初衷。此外,在EPC模式下的分包阶段,按现有的法律规定,许多特定项目可能仍要履行招标投标的手续,这使总承包商的组织实施工作进一步受到了束缚,EPC模式的活力再次受到了限制。

三、中国的建筑企业运用EPC模式存在的主要问题

(一)履约能力问题

 以去年在业内闹得满城风雨的中国铁建股份有限公司(以下简称中铁建)沙特麦加轻轨项目巨亏事件为例,可以发现一些问题所在。这是中铁建在海外第一次采用工程总承包模式承接工程项目。2009年2月10日,中铁建与沙特阿拉伯王国城乡事务部签署了《沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨合同》,约定由中铁建采用EPC+O&M总承包模式(即设计、采购、施工加运营、维护总承包模式)承建沙特麦加轻轨项目。该项目合同总金额为66.50亿沙特里亚尔,约为17.7亿美元,折合人民币120.70亿元。2010年10月25日,中铁建董事会在《中国铁建股份有限公司沙特麦加轻轨项目情况公告》中称:“按2010年9月30日的汇率折算,该项目合同预计总收入120.70亿元,合同预计总成本160.69亿元,两者相减,合同损失39.99亿元。加上财务费用1.54亿元,该项目总的亏损预计41.53亿元。……”

沙特麦加轻轨铁路是迄今世界设计运能最大、运营模式最复杂的轻轨铁路项目。中铁建一万名员工顶着炎热煎熬,冒着特大风沙在异国他乡苦战一年,创造了如此辉煌的成就,却要面临亏损几十亿的悲壮结局。造成巨额亏损的原因是多方面的,如业主在项目的执行过程中“大幅提升运能需求和指令性变更”造成工程量大幅增加,计划工期出现阶段性延误等。但究其根本,是由于中国建筑企业在国际的超大型建设工程项目中,在适用EPC模式时,对项目的情况了解不够,对自身的履约能力估计不足。中铁建如果在签约前能够借鉴退出建设的外国企业,全面分析项目的实际情况,正确评估自身的建设能力、统筹能力、管理能力、盈利能力等之后,再做决策,也许可以避免前述悲壮结局的发生。

鉴于履约能力的考虑,根据以往的经验,在以下情况下承包商不应当选择EPC模式:

1、承包商在投标阶段没有足够时间或资料用以仔细研究证实业主的要求,或对设计及将要承担的风险进行评估;

2、建设内容涉及相当数量的地下工程,或承包商未调查区域内的工程;

3、业主需要对承包商的施工图纸进行严格审核,并严密监督或控制承包商的工作进程。

(二)操作合法性问题

如果履约能力是财务考量的前提,操作合法性则是法律保障的基础。中国建筑企业的海外工程项目主要集中在中东、非洲等政治动荡地区,位于这些地区的国家其法律构架往往不够完整,法律实施常常不够稳定,其法律体系对外来事物的包容度会比较差,起源于西方国家的政治、经济、法律体系下的EPC模式未必能够按其本来面目正常运作,这就需要中国的建筑企业在这些地区采用EPC模式承包工程时,要格外重视深入了解当地的各种现状,对政冶、法律的变化要有前瞻性,使投资巨大、操作漫长的EPC模式能灵活应对多种情况,并始终与合同约定和法律规定保持一致。

中国的建筑企业在国内运用EPC模式时,在实践中通常都会遇到本文前面所述的EPC模式在中国法律环境下存在的障碍,如工程总承包资质问题、监理问题、违法分包问题、招投标问题等,面对这些法律障碍,有的建筑企业不管不顾,盲目操作,最终导致合同无效、承担违约责任、赔偿对方损失、无法获得收益、受到行政处罚等各种不利的法律后果;有的建筑企业经过摸索和实践,已经掌握了克服这些法律障碍的方式和方法,能够基于中国法律环境的实际情况,变通地运用EPC模式,但遗憾的是EPC模式的优势也因此难以得到真正地发挥。

四、结语

EPC模式的发展是市场选择的结果。当EPC模式进入中国,为中国建筑业的发展带来了先进的理念,拓展了全新的空间;其为中国的法律所提倡和鼓励,也和中国现有的法律框架发生碰撞,使它的优势和活力难以得到充分体现。中国的建筑企业能够接受这种先进的项目管理模式,但在实践中也遇到不少的挫折,不断地吸取教训也不断地获得成长,并将继续探索和创新中国式的EPC模式。

附:参考资料

1、孟宪海、次仁顿珠、赵启:《EPC总承包模式与传统模式之比较》,载《国际经济合作》2004年第11期,第49-50页。

2、谭敬慧:《EPC模式的基本原则和实践中存在的法律问题》, http://www.jzqygl.org/detail_p.aspx?id=124&sid=17,2012年4月30日。

3、朱树英、邹菁:《交钥匙工程(EPC)合同法律特性以及在运作中会产生的问题—兼评江苏常州某热电厂项目(EPC)总承包合同纠纷》,载《建筑经济》2003年第5期,第41-45页。

4、刘刚宁:《我国实施总承包(EPC模式)的法律问题》,载《四川建筑》2007年第4期,第214-215页。

5、张正勤:《问题究竟出在哪里?—中铁以EPC承包沙特轻轨亏本的思考》,http://wenku.baidu.com/view/3cbcd0db7f1922791688e8af.html,2012年4月30日。

6、张水波、陈勇强编著:《国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理》,中国电力出版社2009年版。

7、王伍仁编著:《EPC工程总承包管理》,中国建筑工业出版社2008年版。

8、国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译:《设计采购施工(EPC)∕交钥匙工程合同条件》(1999年第1版),机械工业出版社2005年版。

 
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